一、引言

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。一般来说，股东名册上的记载即可以说明股东与股权之间的一一对应关系，但是实践中因为各种各样的原因——比如国有企业中高层管理人员未经任职单位同意不得从事营利性经营活动——实际出资人手中不适宜持有股权，因此交由可信赖的人代为持有的现象并不少见。

代持意味着实际出资人和股东资格出现断链，实际出资人并非将出资交给公司账户，而是委托另一个人代为出资成为股东，享有股东身份和股东权利。而实际投资人享有的是其投资所产生的孳息，即红利。断链定然会出现风险，包括合同订立时的风险，合同履行时的风险，以及执行阶段的风险。笔者拟通过探讨这三个阶段的注意事项，帮助实际投资人规避以上三方面的风险，提升投资的安全性。

二、合同签订的风险

（一）合同订立的对象

合同订立的对象即代持股东的选择。一般而言，实际出资人都会选择可以信赖的亲戚、朋友、合作伙伴作为代持主体。实际出资人应当详细考虑代持主体的财务状况和债务风险，第一是评估代持股东是否有违约卷钱跑路的可能，二是判断是否有因债务被人起诉导致股权被法院拍卖变卖的可能性出现。

（二）合同的效力问题

代持背后的原因除了避免股权结构太复杂，多是为了绕开法律和监管。股权代持违反法律法规不一定会导致合同无效，但可能会导致实际出资人无法显名化。拿公务员举例，《公务员法》第五十九条第一款第十六项规定，公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。

在该条款中，公务员不得从事或者参与营利性活动属于管理性规定，而不是强制性规定。在（2015）一中民（商）终字第5296号，北京市第一中级人民法院认为：公务员法中的相关规定属管理性规范，并非效力性规范，若高兴违反上述法律规定，可按公务员法的相关规定承担相应的法律责任，但并不导致本案的持股协议书无效。在(2020)浙06民终3911号案例中，浙江省绍兴市中级人民法院认为：我国公务员法中规定的公务员必须遵纪守法，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职，该规定属于管理性禁止性规定，并不属于效力性强制性规范，故并不能以此影响合同效力。

公务员属于国家机关工作人员，监管相对来说最为严格，举重以明轻，再结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》对强制性规定认定的限制，可说明仅凭法律法规对于股东身份的限制，不应当导致代持合同无效。

（三）合同依然有效后，股东能否显名化

法院认定代持合同有效指的是实际出资人和代持股东之间的协议有效，即对于股权红利的约定有效，并不代表实际出资人可以正式作为股东站在“阳光下”。股东显名化首先要满足程序上的要求，即经公司其他股东半数以上同意。其次，对于因为身份限制而选择代持的实际出资人来说，只能享有股权收益，而不能变更工商登记。

在（2014）沪二中民四（商）终字第489号案例中，上海市第二中级人民法院认为尽管公务员不能成为工商登记股东，但是其在涉案股东协议项下相应股权所对应的财产权益应当可以享有。同一法院的（2011）沪二中民四（商）终字第781号案例也持相同观点。

三、合同履行的风险

（一）实际出资人显名失败的风险

正如前文所述，实际投资人如果想“显名化”，即变更股东名册，办理公司登记变更等，需要先满足“经公司其他股东半数以上同意”这个要件。提请注意，这是的半数以上指的是人头半数以上，而不是表决权半数以上。欲“显名化”的实际出资人对此承担举证责任。结合九民纪要的规定，实际出资人需要证明过半数的其他股东知晓代为持股的事实并且对实际出资人行使股东权利的行为未曾提出异议。

因此，如果未来有显名化的打算，建议在履行代持合同时保存好其他股东知晓代持事实的书面证据，如股东会会议记录、知情同意书或者其他书面文件。

（二）代持股东违约的风险

代持股东虽然没有实际出资，但其享有表见的股东权利。根据公司法司法解释三的规定，如果代持股东将名下的股权以合理的价格转让、质押或者以其他方式处分给不知情的第三人，该股权处分有效，实际出资人只能要求代持股东承担违约责任。

实际出资人可以请求代持股东赔偿对应的股权转让款，如果受让股东未支付，实际出资人可以请求受让股东直接向其支付股权转让款。在(2020)最高法民终346号案例中，最高人民法院认为：本案系股权转让纠纷，虽转让人为黄燕，但对于黄燕与申银公司之间的代持股关系，各方均无异议，申银公司作为案涉股权的实际权利人，在沈水才未依约支付股权转让款的情况下，直接以自己的名义提起本案诉讼，主体资格并无不妥。

对于其他违约风险，即代持股东拒不按照合同约定支付股权收益。实际出资人在履行合同时应当保留好代持合同，转账记录等主张自己的债权。如果做好了显名的准备，也可以向公司申请显名化，获得股东身份。

四、执行阶段的风险

如果在前期考察阶段没有查清楚代持股东的经济和债务状况，或者代持股东的经济条件急剧下滑，就有面临股权进入执行阶段的可能。在执行过程中，实际出资人能否以股权代持为理由，提出执行异议之诉，是个很重要的问题。

对于该问题，司法实践并不统一，最高人民法院对此持有两种观点。

持有支持提出执行异议的案例是（2019）最高法民申2978号民事裁定书：“上市公司隐名持股本身并不为法律、行政法规所明文禁止，林金全作为隐名股东持有山鹰股份的权利，不能被剥夺。因此，一审、二审判决林金全对案涉股票享有能够排除林长青申请执行的权益，并无不当。” (2015)民申字第2381号案例认为申请执行人中行南郊支行并非针对成城公司名下的股权从事交易，仅仅因为债务纠纷而寻查成城公司的财产还债，并无信赖利益保护的需要。若适用商事外观主义原则，将实质权利属于华冠公司的股权用以清偿成城公司的债务，将严重侵犯华冠公司的合法权利。

然而，持有反对观点的案例更多，（2019）最高法民再99号判决书认为：股权代持的风险不应由债权人负担，债权人对名义股东的财产判断只能通过外部信息，股权信息是可获得的，但代持关系却无从得知，属于债权人无法预见的风险，不能苛求债权人尽此查询义务，风险分担上应向保护债权人倾斜。此外，实际出资人既然选择隐名，固有其商业利益考虑，既然通过代持关系获得了这种商业上的利益，或者在显名的情形下不能获得的利益，则也必须承担此种代持所带来的固有风险。同样持反对观点的最高院案例还有（2021）最高法民终397号、（2020）最高法民终845号、（2019）最高法民再45号、（2018）最高法民再325号、（2016）最高法民申字第3132号。

从时间轴来看，近年来最高院支持实际出资人执行异议申请的可能性较低。

五、律师建议

从上述司法实践来看，股权代持最大的风险是人的风险。因此在股权代持时，首先要做好对于代持股东财务状况和信用状况的背景调查，选定可靠的代持主体。在代持过程中保留好书面合同、转账记录、股东会会议记录等，为将来股权显名化做准备。

作者介绍

刘洋，睿扬苏州办公室实习律师，毕业于苏州大学王健法学院法律硕士专业。本科为英语专业，已通过英语专业八级，上海高级口译等，口语流利，可以用外语进行正常交流以及交替传译，能够流畅阅读外文书籍、合同、文件，能够用外文撰写通讯、往来邮件等，能够以英语作为工作语言。擅长领域主要为合同法律实务、公司法律实务、涉外法律实务。