《民法典》第五百八十五条规定违约责任可以约定一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但违约金与损失赔偿是否可以同时约定并适用，民法典中并未提及，故本文意对该问题做简要分析。

一、违约责任的承担方式

《民法典》总则编民事责任章第179条第1款规定了停止侵害等十一种承担民事责任的主要方式，其中还包括“赔偿损失”与“支付违约金”，并在本条第3款规定：“本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”

《民法典》合同编违约责任章第577条规定违约责任的承担方式主要为“继续履行”“采取补救措施”与“赔偿损失”。

民事责任必然包括违约责任，那么在法律没有明文禁止的前提下，是否可以依据《民法典》第179条、第577条和第585条在违约责任中同时适用“支付违约金”和“赔偿损失”？

二、“违约金”的性质

依据最高人民法院2009年发布的法发〔2009〕40号文件《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第6条：“在当前企业经营状况普遍较为困难的情况下，对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金”，可知违约金兼具补偿性与惩罚性功能。本文依据违约金的不同功能偏重分别判断违约金与赔偿损失合并适用的可行性。

（一）惩罚性违约金以阻止债务人违约为主要目的。此种违约金于违约时，更适合“支付违约金”与“赔偿损失”的合并适用，相比赔偿性违约金其更明显地是用于给债务人制造心理威慑和压力，期待债务人能更谨慎、稳妥地履行合同义务，如果债务人履行义务不符合约定或者不履行义务，除赔偿损失外还需接受严厉的金钱惩罚。

（二）赔偿性违约金以填补损失为主要目的。该违约金与赔偿损失性质一致，均为弥补守约方因违约行为遭受的损失，基于民事赔偿中的损失填平原则，在守约方已经就其损失得到赔偿的情况下，继续要求违约方支付违约金与该原则不符。另一方面，该违约金可视为各方当事人就合同履行过程中可能出现的违约损害赔偿事先达成的合意，如果允许一方单方主张违约金之外的赔偿，则明显与各方签订合同时的共同意思表示相矛盾，并有悖于诚信原则。

三、惩罚性违约金的适用条件

在最高院发布的指导性案例166号-北京隆昌伟业贸易有限公司诉北京城建重工有限公司合同纠纷案中，二审法院认定一审法院在被告恶意违约的情况下适用惩罚性违约金并无不当，且该案对违约方提出的违约金酌减请求未予支持。对该案的判决结果应知悉一般的故意违约与恶意违约的区别，最高人民法院研究室民事处处长陈龙业在《违约金调整的规则体系——以《合同编通则解释》第65条为切入点》一文中说明：“一般而言，故意是指行为人明知其行为会发生侵害他人民事权益的后果，仍有意为之的一种主观心理状态，包括认识要素和意愿要素。认识要素是指行为人对其行为将会发生侵害他人民事权益的后果有所认识，意愿要素是指行为人在对其行为之后果有所认识后，具有实现该后果的决意。而恶意属于故意中的直接故意，从事恶意行为之人，知道自己的行为会给他人造成损害，但仍然这样做，这一表述强烈体现了对行为人道德上的非难，表明行为人是为了不正当的目的或者动机。”

另江苏省无锡市中级人民法院在(2023)苏02民终1502号案件中法院认为部分说明：“基于惩罚性违约金在“惩罚”功能上的特殊性，从价值取向看，如果使得债权人可以通过债务人的违约行为获得超出损失赔偿以外的高额利益，那么会有这样一种道德风险，即债权人可能会放任或无视违约行为的发生，因此在适用时应当苛以严格的条件，一方面需要债务人存在过错行为，另一方面需要债权人对违约金指向的违约内容没有过错。”

就上述法院判例暂可总结惩罚性违约金的适用条件为：（一）债务人存在过错行为；（二）债权人对违约金指向的违约内容没有过错；（三）债务人存在恶意；（四）违约金在合理范围内，符合公平原则。

四、建议

在法律没有明确规定的条件下，如各方主体签订合同内容中没有特别表述该违约金为“惩罚性违约金”的意思表示则原则上认定为赔偿性违约金（用人单位在与劳动者签订竞业限制协议中约定的违约金在司法实践中被认为能够较多发挥违约金的惩罚性功能），用以填补守约方的损失，实践中一般表述为“若一方未按合同约定履行义务，应按合同总金额的20%向守约方支付违约金，违约金不足以赔偿守约方全部损失的，违约方应予以补足”；对惩罚性违约金则应做补充说明，特别说明该违约金与违约方需赔偿守约方的损失互不冲突，通常表述为“······违约方除该违约金外还需赔偿守约方因此遭受的全部损失”。基于上述内容，建议各方在违约金条款中尽可能详细的明确违约金的惩罚性功能以增加法院支持守约方同时主张违约金与损失赔偿的机会。

作者：孙威，睿扬苏州办公室实习律师