关键词
非法经营罪 烟草制品 未经许可 无证经营
众所周知,我国对烟草行业实行的是国家专卖专营的管控政策,烟草产品的经营不同于一般商品的经营,全产业链均受到烟草专卖法律法规的规制。
烟草作为一个特殊行业,它承担着稳定国家财政与社会需求的行业,也具有保护消费者、控烟销售的特征,这种独特的专卖性的吸引力,就是吸引犯罪分子接踵而来的主要原因,最终使得烟草领域非法经营案件的频发。所以“非法经营罪”作为破坏社会主义市场经济秩序罪章节的罪名，被广泛应用于烟草领域,该罪名承担着维护烟草领域经营管理制度的兜底性保障,对规范烟草经营秩序起到了重要的保护作用。但是对该罪名犯罪事实的认定，司法实践中也存在着许多问题,例如:法律认定标准冲突、对于利用他人经营许可证、持证超范围经营、持证经营者销售走私烟和无烟草准运证运输烟草制品的行为是否属于刑法第二百二十五条规定的非法经营的范畴,此类问题在理论界仍然存在着大量的争议,因此在一定程度上阻碍了在罪名认定上对犯罪的及时打击,进而严重影响了烟草行业运营的稳定秩序。为此笔者为理清罪与非罪的认定界限，现就我国司法实践中常见的几类涉烟非法经营罪的认定情形，作如下梳理，供读者在实务办案中进行参考，不足之处，请批评指正。
中国烟草概况
中国烟草行业实行统一领导、垂直管理、专卖专营的管理体制。国家烟草专卖局、中国烟草总公司对全国烟草行业“人、财、物、产、供、销、内、外、贸”进行集中统一管理。1981年5月，国务院决定对烟草实行国家专营；1982年成立中国烟草总公司；1983年国务院发布《烟草专卖条例》；1984年设立国家烟草专卖局，与中国烟草总公司一套机构、两块牌子。1991年全国人大颁布《中华人民共和国烟草专卖法》，1997年国务院发布《烟草专卖法实施条例》，以法律形式确立和完善国家烟草专卖制度。2005年11月，经国务院同意，国务院办公厅下发《关于进一步理顺烟草行业资产管理体制深化烟草企业改革的意见》(国办发〔2005〕57号)，明确烟草行业继续实行“统一领导、垂直管理、专卖专营”的管理体制，中国烟草总公司依法对所属工商企业的国有资产行使出资人权利，经营和管理国有资产，承担保值增值责任。2008年国务院下发的国家烟草专卖局“三定”方案，对国家烟草专卖局的工作职责作了进一步明确。通过上述几个阶段，我国逐步形成了以“统一领导、垂直管理、专卖专营”为核心的烟草专卖制度和管理体制。其中专卖专营包括三大法定许可制度，即：烟草专卖品生产和进出口的法定许可证制度，烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械；烟草专卖品销售和经营主体的法定许可证制度；烟草专卖品运输的法定准运证制度。
目前，全国烟草行业职工总数约55万人，设有省级烟草专卖局（公司）33家，地市级烟草专卖局（公司）446个，县级烟草专卖局（分公司或营销部）2283个；卷烟工业企业和烟机制造企业105个，烟叶复烤企业56个；各其他单位和企业140个；在境外投资设立卷烟工厂和配套企业30个。全国有550多万户卷烟零售户，近100万户种烟农户，烟草产业涉及2200多万人的就业与生计。
中国烟草行业实行专卖专营体制以来，在党中央、国务院的正确领导以及地方各级党委政府、各有关部门的大力支持下，充分发挥行业管理体制的优势，不断深化改革，强化专卖执法，推进科技进步，狠抓基础管理，促进了经济效益不断提高。2020年烟草行业实现工商税利总额12803亿元，同比增长6.2%，财政总额12037亿元，增长2.3%，实现税利总额和财政总额创历史新高，在保证财政增收、促进经济发展、稳定社会就业、助力脱贫攻坚、支持乡村振兴、发展民族工业、保障消费者利益等方面做出全方位贡献。
我国涉烟草“非法经营罪”相关法律规定
（一）《中华人民共和国刑法》
第二百二十五条规定，非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
(二)最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条 第五款 违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第三条 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。
具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。
（三）《中华人民共和国烟草专卖法》
第三条 国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。
第六条 从事烟草专卖品的生产、批发、零售业务，以及经营烟草专卖品进出口业务和经营外国烟草制品购销业务的，必须依照《烟草专卖法》和本条例的规定，申请领取烟草专卖许可证。
烟草专卖许可证分为：
（一）烟草专卖生产企业许可证；
（二）烟草专卖批发企业许可证；
（三）烟草专卖零售许可证。
第三十条 无烟草专卖生产企业许可证生产烟草制品的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭，没收违法所得，并处罚款。
无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的，由烟草专卖行政主管部门责令停止生产上述产品，没收违法所得，可以并处罚款。
第三十一条 无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的，由烟草专卖行政主管部门责令关闭或者停止经营烟草制品批发业务，没收违法所得，并处罚款。
第三十二条 无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的，由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务，没收违法所得，并处罚款。
（五）最高人民法院关于被告人李明华非法经营请示一案的批复（2011年5月6日 [2011]刑他字第21号）
非法经营罪的有罪认定
我国烟草行业非法经营行为是指依据《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
主要情形表现为：
一、无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的；
案例索引：（2019）渝0103刑初243号
二、无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的：
案例索引：（2010）方刑初字第71号
三、无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的；
案例索引：（2014）海刑初字第2号
四、依据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十一条规定，没有烟草专卖品准运证，并且明知是非法生产、销售的烟草专卖品而提供运输等便利条件的；
案例索引：（2019）桂0123刑初31号
五、特殊情形：持有烟草专卖零售许可证，经营走私烟草制品的；
案例索引：（2016）闽0181刑初1168号
（注：该情形之所以定性为非法经营罪，主要理由为：走私烟未经国家批准擅自入境不存在任何再次合法化的途径；经营走私烟的行为使得相当数量的烟草脱离国家控制，排挤合法香烟的市场份额，直接破坏了市场上烟草的生产总量、专卖经营的计划性和进出口专卖管理秩序，严重扰乱国家对烟草行业的管控秩序，造成国家税收的严重流失，社会危害性极大。）
以上情形，在我国司法实践中，非法经营行为达到情节严重，即被认定为构成非法经营罪。
非法经营烟草的无罪认定
区分为无证经营的情形和有证违规经营的情形：
第一部分：无证经营的情形
一、无烟草专卖生产企业许可证生产卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束或者烟草专用机械的；
二、无烟草专卖批发企业许可证经营烟草制品批发业务的：
三、无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的；
实施上述一、二、三种行为，但尚不构成情节严重的，由主管部门依法进行行政处罚。
第二部分：有证违规经营不构罪情形
1、持有《烟草专卖零售许可证》，无证运输，异地销售香烟的或未在指定烟草专卖部门进货，属于超范围和地域经营烟草专卖品，不构成非法经营罪
案例索引：（2016）川1112刑再4号
2、持有烟草专卖零售许可证，无烟草专卖批发许可证，实施批发业务的，属于超范围经营，不构成非法经营罪
案例索引：（2016）辽1481刑再3号
3、租用或借用他人的烟草专卖许可证从事卷烟经营业务，不构成非法经营罪
案例索引：（2014）南溪刑初字第53号
4、家庭成员或合伙经营者持有烟草专卖销售许可证，共同生活的家庭成员或共同经营的合伙人销售烟草的行为不构成非法经营罪
案例索引：（2016）冀0108刑初378号
5、发证机关未注销过期的烟草专卖许可证，行为人继续经营烟草专卖品，一年内又取得新的烟草专卖许可证的，过期期间的经营行为，不构成非法经营罪
案例索引：（2016）赣0426刑初51号
6、持有烟草专卖许可证，将卷烟批发给他人用于非法经营，没有共同犯罪的故意的，不构成非法经营罪
案例索引：（2014）绵刑终字第260号
综上，通过上述情形及司法实践判例，我们可以看出，区分无证和有证非法经营烟草制品的行为，是否构成犯罪，两者本质上的区别在于，行为人的经营烟草行为是否导致我国社会主义市场经济秩序的破坏、是否造成我国税收的损失、是否产生严重的社会危害性。
律师介绍
任增超律师，睿扬律师事务所合伙人、刑事业务部专职律师，专业业务领域主要为刑事辩护、企业合规和风险防范、公司法律事务、政府和行政法律事务。
联系方式：15965182297（手机号同微信号）
